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Entrevistas

Alejandro Vergara Blanco: La reforma al Código de Aguas debilita los derechos consuetudinarios de las aguas y siembra incertidumbre a los usuarios agrícolas

Claramente hay reformas que preocupan a los agricultores, independiente del cultivo, zona y cantidad de hectáreas. Hay reformas que están en proceso de ser aprobadas y que alterarán su actividad. Una de ellas es la reforma al Código de Aguas. Y es que la limitación de la agricultura hoy no es el suelo, sino el agua y cualquier cambio en la forma de acceder a este recurso afectará sí o sí al rubro.

El cambio climático y el reciente periodo de sequía trajeron consigo una serie de discusiones en torno al agua.
La reforma al Código de Aguas preocupa y preocupa aún más desde que la Comisión de Recursos Hídricos y Desertificación de la Cámara de Diputados aprobó algunas indicaciones al proyecto de reforma del Código de Aguas presentado por el Ejecutivo, indicaciones que llevan a imponer retroactivamente un “Caudal Ecológico” en todos los ríos de Chile, lo que a juicio de muchos agricultores, y como lo señala un documento de la Junta de Vigilancia del Río Ñuble, acarrea dramáticos efectos sociales y económicos sobre cientos de miles de personas del mundo rural, que verán afectado su modo de vida y subsistencia en pos del cumplimiento de esta iniciativa parlamentaria.

El consumo de agua principalmente para riego es administrado por miles de comunidades y organizaciones de usuarios a lo largo de Chile, explica la Junta de Vigilancia del Río Ñuble, con una mínima intervención y costo estatal, de esta forma los regantes han construido y mantenido una red de canales, y obras que se estiman en más de 100.000 kilómetros con mínimo apoyo del Estado, transformando a Chile en una potencia agroalimentaria.

Por esta razón decidimos entrevistar a Alejandro Vergara Blanco, socio de Vergara y Cía., doctor y post doctorado en Derecho y profesor de la PUC. Actualmente es director del Centro de Derecho y Gestión de Aguas de la UC.

Revista GrupoAgro fue invitada a la inauguración del Centro de Derecho y Gestión de Aguas UC que nació gracias al trabajo tres Facultades de la Pontificia Universidad Católica de Chile: Derecho (a la cual se encuentra adscrito), Agronomía e Ingeniería Forestal e Historia, Geografía y Ciencia Política. Se están integrando, además, las facultades de Ingeniería y Economía.

El Centro de Derecho y Gestión de Aguas pretende abrir un espacio escasamente desarrollado en el país, en materias de gran importancia, como es el uso del agua. Estas temáticas no han tenido ni una enseñanza ni una preocupación investigativa sistémica e integrada.

Atendida la relevancia y el elevado número de conflictividades asociados a este recurso, se consideró fundamental la generación de una instancia que investigue, difunda y proponga, desde una perspectiva interdisciplinaria, respuestas a las problemáticas que se presentan en un tema esencial y estratégico para el desarrollo social y económico del país. De este modo, el Centro pretende producir un impacto académico significativo en el estudio del Derecho y Gestión de las aguas, buscando mejorar no sólo la calidad y diversidad de las actividades al interior de la UC, sino también contribuir con propuestas que fortalezcan el sistema jurídico chileno y las políticas públicas en dichos ámbitos.

 

Usos consuetudinarios

En palabras simples, ¿Cómo afecta al rubro agrícola las modificaciones que se pretenden hacer al Código de Agua? ¿Cuál tiene mayores efectos negativos la reforma del Gobierno o la moción parlamentaria del caudal ecológico?

Los efectos del proyecto de reforma al Código de Aguas y dada la larga tramitación que ha tenido en el Congreso, son hasta el momento difíciles de estimar. La mayor incertidumbre es lo que podría ocurrir con las situaciones que se encuentran consolidadas, como es el caso de los derechos de aguas, ya sea que estos estén o no inscritos. Existen ciertos aspectos de la reforma, como por ejemplo, la declaración del agua como derecho humano, que en principio no es negativa, y es indicativa de un objetivo de política pública admirable. Ese tema, en todo caso, está conectado con el agua potable y el saneamiento, y no es necesario que para tal declaración se llegue a afectar a los derechos de aguas actualmente existentes. El caudal ecológico tiene una regulación actual, y es una limitación al uso de las aguas por razones medioambientales, y todos los titulares de distintos derechos se han visto limitados en los últimos años en pos del cuidado del medio ambiente; lo importante en este caso es la prudencia política y el respeto por los derechos adquiridos.

 

Si el derecho de aguas ha reconocido consuetudinariamente el uso de ella, ¿por qué desconocer ahora esa tradición de nuestro país y si se ha cimentado el crecimiento de la agricultura en base a esa práctica? 

La legislación de aguas vigente contempla el reconocimiento de los usos consuetudinarios de aguas como derechos legítimos y protegidos; es por esto que efectivamente la regulación de las aguas es un área donde la costumbre y las prácticas de quienes usan el agua han tenido una importancia fundamental; los derechos de aguas no siempre han nacido de actos de autoridad y en general en el sector agrícola, los derechos han nacido de costumbres generalizadas. Estas normas son reflejo de una realidad rural, del uso costumbrista y no formalizado de las aguas. Por lo tanto es algo que debe respetarse y preservarse.

Ahora, con la reforma al Código de Aguas que se discute en el Congreso, el uso consuetudinario de las aguas se debilita y se siembra incertidumbre, pues algunas normas que se proponen disminuyen la seguridad de estos derechos, por ejemplo, la imposibilidad de oponerse a las solicitudes de terceros que los afecten, y que sí tendrían aquellos usuarios cuyos derechos se encuentren inscritos. También es un riesgo a la seguridad jurídica de los derechos de los agricultores, usualmente de origen consuetudinario, el deseo de reimplantar en nuestro país la caducidad de los derechos que no inicien el trámite de regularización en un plazo de 5 años.

¿Viola esta reforma uno de los principios fundamentales de la constitución del 80 que es el derecho a la propiedad privada?

Las reformas en materia de aguas avanzan de manera paralela en la Cámara de Diputados y en el Senado; en la Cámara se tramita la reforma del Código de Aguas, y en el Senado se tramita una reforma constitucional en materia de aguas. Es la Constitución vigente la que garantiza el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, por lo tanto, mientras esta norma se mantenga, existe una protección a nivel constitucional. Esto último es importante, ya que el marco constitucional marca los límites a la regulación legislativa específica en la materia.

Sin embargo, algunas modificaciones que se introducen por la reforma implican cierta desprotección para los usuarios de aguas, en especial respecto a los usos consuetudinarios y costumbristas, por ejemplo, y las mismas caducidades, las que afectan directamente la titularidad propietaria.

 

Caudal Ecológico

¿Qué significa o que pretende la indicación de aplicar el criterio de “Caudal Ecológico” hidrológico de forma retroactiva a los derechos constituidos con anterioridad al año 2005, año en que se creó este concepto afectando a cientos de miles de usuarios? ¿Cuál es la justificación de tal indicación?

El caudal ecológico mínimo tiene una finalidad de limitación de los derechos de aprovechamiento de aguas, en relación a consideraciones de protección medioambiental y de preservación de los ecosistemas. En general, la limitación de que exista un caudal ecológico mínimo respecto de los afluentes, tiene esas justificaciones.

En el caso del caudal ecológico mínimo, en la actualidad solamente se aplica a los derechos constituidos con posterioridad al año 2005, año en que entró en vigencia esa normativa. En la reforma, lo que ocurre es que se elimina la norma que señala que sólo se aplicará el caudal ecológico mínimo para los nuevos derechos que se constituyan, por lo tanto, efectivamente se abre una posibilidad de incertidumbre para los derechos existentes; ya que alguien podría interpretar que sí estarían sujetos a caudal ecológico con efecto retroactivo; pero la ley debe regir para el futuro, salvo una justificación en el interés general y sólo al ejercicio del derecho, que no afecte en su esencia a los derechos.

 

¿Parece razonable aplicar el mismo criterio de restricción “ecológica” según estadísticas a todos los ríos de Chile en todas sus secciones? ¿O debería usarse otra metodología u otro criterio?

Las restricciones que se pretenden incluir en el Código de Aguas por la reforma incluyen algunos aspectos de preservación ecosistémica, es decir, de protección ambiental en las normas. En este caso, en la propuesta de reforma se incluyen nuevas facultades de la Dirección General de Aguas que van en ese sentido, para poder reducir caudales por ejemplo. Es relevante en este tema recordar que toda la materia del medio ambiente tiene una institucionalidad especial, órganos administrativos especiales y tribunales ambientales, y ellos debiesen resolver estas materias, de acuerdo a ese esquema.

 

¿Por qué los diferentes gobiernos no han hecho un esfuerzo suficiente para invertir en infraestructura de riego a sabiendas que podría ser el motor del sector agrícola y por ende de la económica nacional y viendo que nuestra capacidad de almacenamiento es baja en comparación con los demás países (el 80% del agua se va al mar en las zonas de riego)?

Las políticas públicas para el sector agrícola y riego dependen en gran parte de las agendas de cada Gobierno y es verdad que la infraestructura de embalse para riego no ha sido suficientemente considerada como prioridad. En el caso de la infraestructura de riego, es la Comisión Nacional de Riego, además de otras entidades públicas que dicen relación con esta área, como el Ministerio de Agricultura o la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas (entre otros), quienes tienen importancia en la elaboración de dichas políticas también.

Desde el punto de vista legal, la reforma al Código de Aguas establece una priorización en los usos del agua, dejando como principal uso la bebida y los usos domésticos de este recurso, por lo tanto, usos como el riego o la generación de energía hidroeléctrica pasan a un plano terciario, siendo el primero el ya señalado, luego la preservación del ecosistema, y finalmente, los usos productivos dentro de los cuales puede contarse el riego. En ese sentido, las políticas de la administración también experimentarán un cambio importante.

 

De aprobarse, ¿qué pasará con la herencia del derecho de uso de aguas? ¿Ya no existirá? 

Los aspectos de herencia o bien, de transmisión del derecho de aprovechamiento de aguas no están directamente tratados la reforma, es un tema que no se ha abordado específicamente hasta el momento, y en su caso la herencia se regirá por las reglas generales del Código Civil, dado que los derechos de aguas son esencialmente transmisibles.

 

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